Enciclopedia giuridica del praticante

 

Procedura civile dialogata

37. Tutela del contraddittorio

 Lezione XXXVII :Tutela del contraddittorio-

 
Doc.- Perché A possa contraddire B bisogna, prima di tutto, che A sappia quel che B ha detto ( forse che “contraddire” non deriva da “contra-dicere” ?).
Pertanto si comprende come la tutela del contraddittorio implichi, prima di tutto e soprattutto, la possibilità della parte di conoscere quel che la controparte ha detto.
E tale possibilità, in fatti, il legislatore l'assicura in vari modi : ad esempio, disponendo che , se la parte espone oralmente le sue difese, lo faccia alla presenza della controparte...
 
Disc. Da che risulta?
 
Doc.- Risulta, sia pure non esplicitamente , dal fatto, che la trattazione della causa ( che deve essere orale , art.180) deve avvenire in una “udienza”(arg. dall'art. 163 : il convenuto viene citato per una udienza) cioé in un locale in cui é presente non solo il giudice ma in cui é presente ( o, almeno dovrebbe essere presente!) anche un p.u. , il cancelliere, col compito di verbalizzare appunto la trattazione (orale).
E, continuando il discorso, come le difese orali vanno svolte alla presenza della controparte, così quelle scritte le vanno comunicate ( nei modi indicati dal quarto comma dell'art. 170 ).
Ma quelle che il legislatore considera informazioni basilari, essenziali da dare alla controparte, le informazioni mancando le quali, manca anche la possibilità elementare di un leale e giusto contraddittorio , sono le informazioni che devono, per l'articolo 163, essere espresse nell'atto di citazione. E non a caso il legislatore quando enuncia, nell'articolo 101, il principio del contraddittorio fa dipendere questo dalla “regolarità della citazione” – infatti l'articolo 101 così recita: “(Principio del contraddittorio) – Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti,, non può statuire sopra alcun domanda, se la parte contro la quale é proposta non é stata regolarmente citata ( e non é comparsa)”.
Evidentemente il legislatore considera le informazioni ( che impone di dare al convenuto con l'atto di citazione) di primaria importanza; in quanto il loro possesso permette al convenuto di tutelarsi in un proprio interesse fondamentale. E cercare di individuare quale sia questo ( fondamentale) interesse del convenuto é di grandissima importanza per lo studioso del processo civile, dato che le parole con cui il legislatore cerca di descrivere le informazioni, al convenuto, dovute (nell'atto di citazione ) , non brillano sempre, ahimè, per chiarezza.
 
Disc.- Se é così, direi di cominciare a leggere le norme che disciplinano il contenuto dell'atto di citazione : quali sono ?
 
Doc.- Una ,la principale, come ho già accennato, è data dall'art. 163, l'altra é data dall'articolo 125. Possiamo dar lettura di tutte e due, anche se poi ci limiteremo solo all'esame della prima ( in quanto nella prima sono trasfuse e specificate le disposizioni della seconda).
 
Disc- Art. 125 c.1 : “(Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte) Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza,e, tanto sull'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore”.
Art. 163 co.3: “Contenuto dell'atto di citazione) (….) L'atto di citazione deve contenere: 1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda é proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se l'attore o convenuto é una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6)il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 6)l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167”.
 
Doc. E' importante subito notare ( ai fini dell'individuazione di quello che é l'interesse fondamentale che il legislatore vuole tutelare, l'interesse la cui lesione vulnera mortalmente il principio del contraddittorio ) che non tutte le informazioni , che pur per l'art. 163 debbono essere date al convenuto, sono dal legislatore considerate essenziali ( perla salvaguardia del contraddittorio); tanto é vero che , come noteremo meglio studiando l'articolo 164, la mancanza di alcune rende nullo l'atto di citazione , la mancanza di altre, invece, no.
In particolare non lo rende nullo l'omessa indicazione dei mezzi di prova ( pur pretesa dal n.5) : per cui questi mezzi vanno, sì, indicati in un certo termine ( quello indicato nell'art.183) a pena di decadenza, ma non vanno necessariamente indicati nell'atto di citazione. E, mutatis mutandis, lo stesso vale per gli “elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda” ( arg.ex co. 4 art. 164 , che commina la nullità solo per la mancata esposizione dei fatti e non anche degli elementi di diritto).
 
Disc.- E perché il legislatore non ritiene essenziale informare il convenuto né dei mezzi di prova né degli elementi di diritto che confortano la domanda ? forse che la conoscenza di questi e di quelli non aiuta il convenuto , al momento della redazione della sua “comparsa di risposta”, nella ricerca delle prove e degli argomenti utili per convincere il giudice dell'infondatezza delle tesi dell'attore e della fondatezza delle proprie tesi ( cioé non lo aiuta a contraddire)?
 
Doc.- Certamente,sì. Ma non é evidentemente un tale “aiuto” quello che il legislatore preme di dare ( preme tanto da essere pronto,per assicurarlo, a ritenere la nullità dell'atto di citazione). E questo perché in realtà il legislatore ritiene che un convenuto di media diligenza ( il convenuto-bonus pater familias ) sia in grado di trovarsi da solo , gli argomenti e le prove a lui utili – e , bada, non solo quelli utili per negare l'esistenza e la rilevanza dei fatti addotti dall'attore come costitutivi del suo diritto, ma anche quelli utili per dimostrare la rilevanza dei fatti che egli , il convenuto, oppone all'attore come estintivi o modificativi di tale diritto e non solo quelli utili a dimostrare i fatti estintivi e modificativi ma anche quelli utili a fondare le eventuali domande riconvenzionali: se il contratto é stato viziato da violenza, se il diritto si é prescritto , se c'é, o no, un credito da opporre in compensazione, io, legislatore, penso che tu, convenuto, lo possa e lo debba scoprire scoprire da solo.
 
Disc.- Perché insisti tanto su questo punto?
 
Doc. Perché non manca chi , anche molto autorevolmente , interpreta l'articolo 163, e in particolare il suo numero 4,come se il legislatore fosse stato mosso nel formularlo dalla preoccupazione di permettere al convenuto di far valere tempestivamente eventuali sue domande riconvenzionali ed eccezioni: il convenuto deve nel termine un po' jugulatorio dell'articolo 167 sollevare certe eccezioni e formulare le domande r. , l'articolo – ecco quel che si sostiene - vuole che gli siano date le informazioni necessarie per farlo: ad esempio vuole che l'attore indichi quando é sorto, nel tempo il suo diritto, ai fini di permettere al convenuto il calcolo di un'eventuale prescrizione.
Secondo noi non é così: é altro l'interesse che il legislatore si propone di tutelare ( a costo di dichiarare la nullità dell'atto di citazione).
 
Disc. E qual'é questo altro interesse?
 
Doc.- Prima di tutto – e naturalmente !- compito dell'atto di citazione é quello, di portare a conoscenza del convenuto la data dell'udienza, di ragguagliarlo su alcune modalità della costituzione e su alcune decadenze stabilite da norme che , da chi é iuris imperitus ,come si presume sia chi legge l'atto di citazione, potrebbero essere ignorate (“Non mettere da parte l'atto che ti é stato notificato pensando , provvederò più in là, c'é tempo: no, se vuoi costituirti devi farlo entro il.....e se non lo fai entro il..rischi...”) e, infine, di permettergli di individuare l'ufficio giudiziario davanti a cui dovrà costituirsi ( sempre che decida di costituirsi in giudizio) – e a tale compito provvedono le informazioni , gli “inviti” e gli “avvertimenti” di cui al numeri 1 e 7 dell'art.163.
 
Disc. Questo é uno dei compiti dell'articolo 163 ma, mi pare di capire, non é l'unico.
 
Doc.- Si, altro importantissimo compito dell'atto di citazione ( melius delle informazioni contenute nell'atto di citazione che debbono essere date a pena di nullità dell'atto stesso ) é quello di fornire al convenuto gli elementi per decidere se attivarsi, o no, per sostenere il contraddittorio e, se sì, come organizzarlo e con quale energia ( con quale dispendio di soldi e di tempo ) sostenerlo.
 
Disc.- Soffermiamoci su questo secondo compito che tu attribuisci all'atto di citazione . Per cominciare : perchè l'informazione contenuta nel numero 3 ( cioè la “determinazione della cosa oggetto della domanda”) dovrebbe essere utile al convenuto per prendere le decisioni di cui tu hai fattoora parola?
 
Doc.- Perché , sapere qual'é la cosa oggetto della domanda, permette al convenuto di misurare il rischio di danno ingiusto che corre in caso di soccombenza. Ora é dalla valutazione di tale rischio che il convenuto, com'é naturale, si lascia guidare per decidere se costituirsi e con quale energia ( con quale impiego di tempo e di soldi ). Se il rischio é di essere condannato a solo mille euro, il convenuto, può anche decidere di astenersi dal costituirsi ( anche se ha ragione!); ma difficilmente deciderà di astenersi se il rischio é di essere condannato a un milione di euro ( a meno che sappia di aver torto e inutile ogni tentativo di evitare la condanna).Ancora. Se il rischio é di una condanna a mille euro, il convenuto sarà portato a risparmiare sulle spese e il tempo da dedicare alla causa ( “Quello sbarbatello di avvocatino? ma si va bene , tanto se perdo la causa non casca il mondo”), se il rischio é di una condanna a un milione non lesinerà di certo sulle spese legali pur di evitare il disastro di una soccombenza ( “Altro che un avvocatino qualunque: qui ci vuole un principe del Foro”).
 
Disc.- Mi rendo conto dell'importanza che ha per le decisioni che deve prendere il convenuto ( al momento di ricevere l'atto di citazione ) la informazione di cui al numero 3; ma perché ha importanza quella di cui al numero 4 ( “l'esposizione dei fatti.....costituenti le ragioni della domanda”) ?
 
Doc.- Perché la domanda che l'attore fa di una certa cosa, metti di una certa somma, può essere giusta o ingiusta, fondata o infondata a seconda della “causa petendi”: dei fatti su cui la domanda é fondata. Tizio mi domanda che io sia condannato a dargli mille sostenendo che ebbe a darmele a mutuo? Senz'altro vado davanti al giudice a farmi le mie ragioni ( che sono quelle che io mai e poi mai ricevetti un mutuo da Tizio). Tizio mi domanda mille a titolo di risarcimento del danno ch'ebbi a causargli all'auto? Chino la testa e apro il portafoglio ( perché effettivamente il danno ebbi a causarlo).
Ma conoscere la causa petendi non solo , bada, serve al convenuto per decidere per decidere se attivarsi o no nel processo , ma anche gli serve per decidere come organizzare la sua difesa. Se Tizio mi domanda mille a titolo di alimenti io, per la difesa, mi rivolgo a un avvocato competente in diritto di famiglia; se Tizio mi domanda mille perché l'ho investito con la auto , mi rivolgo a un avvocato esperto in infortunistica.
 
Disc.- Ma quando il n.4 parla di “fatti costituenti le ragioni della domanda” si riferisce a qualsiasi fatto rilevante per l'accoglimento della domanda? Metti Tizio mi domanda mille come restituzione di un mutuo che pretende di avermi fatto ; e a riprova che effettivamente il mutuo me l'ha fatto deduce che “Il giorno tal dei tali Caio, cioé io, ebbe a dichiarare di fronte a più persone di aver ricevuto il mutuo”: domanda : il legislatore impone di indicare ( a pena di nullità) anche questo secondo fatto (idest, il fatto che il giorno tal dei tali ecc.ecc.) ?
 
Doc.- No perché questo secondo non é un fatto a cui una norma dà rilevanza ( non é un fatto costitutivo, estintivo, modificativo di un diritto) : é una prova : conoscerlo non serve al convenuto per stabilire la giustizia o meno, la fondatezza o meno in diritto della domanda attrice, ma solo per stabilire la consistenza delle prove che ha l'avversario e quindi le probabilità che ha di vincere la causa, quindi ( non la giustizia, ma ) la convenienza o no di resistergli in giudizio.
 
Disc.- Non ci resta che spiegare perché é utile al convenuto. per prendere le decisioni da te all'inizio evidenziate, conoscere gli elementi di cui al numero 2 ( nome e cognome dell'attore, nome e cognome del convenuto, ecc.ecc.).
 
Doc. A dir il vero non tutti gli elementi di cui fa menzione il numero 2 hanno la finalità di permettere al convenuto di permettere le decisioni di cui ho parlato all'inizio ( e d'altra parte va anche detto che , nonostante la lettera dell'art. 164 comma primo, é dubbio che sempre la mancanza degli elementi di cui al numero 2 determini la nullità dell'atto di citazione : la determina , a nostro modesto parere, se impedisce la identificazione delle parti - ma di questo ci riserviamo di parlare in altra sede ). Certamente però tale finalità ce l'hanno l'indicazione del nome e del cognome delle parti .
 
Disc. Ma perché conoscere nome e cognome del convenuto e dell'attore diventa importante ( importante per decidere se attivarsi o no nel processo ) per chi riceve la notifica dell'atto di citazione?
 
Doc.-Ma perché a seconda di chi propone una domanda questa può essere giusta o ingiusta : é Tizio che mi domanda la restituzione di mille? Mi costituisco per contestarlo, perché mai tizio mille mi diede: é Caio che me lo domanda? Busso alla sua porta, chiedo scusa e...dò le mille ( dato che mille Caio effettivamente ebbe a darmi). Ancor più evidente perché rilevi il nome e il cognome della persona contro cui la domanda é diretta: mi arriva una citazione in cui si chiede che Sempronio sia condannato ecc. ecc. ? La prendo e la getto nel cestino : io sono Caio ( e non Sempronio) : che Sempronio sia condannato, che mi interessa?!
 
Disc.- Ma oltre alla indicazione del nome dell'attore e del convenuto il numero 2 impone la indicazione del nome e cognome delle persone “ che rispettivamente li rappresentano e li assistono”.
 
Doc.- E' vero l'art. 163 impone l'indicazione anche di coloro che rappresentano o assistono l'attore e il convenuto ( le c.d. “parti processuali” in contrapposto a chi é il titolare del diritto fatto valere nel processo e a chi é gravato dall'obbligo correlativo che sono dette “parti sostanziali” : il tutore Tizio fa valere il diritto di credito del pupillo Caio? Tizio é la parte processuale , Caio , la parte sostanziale del processo. ).
Tale indicazione delle parti processuali non serve in effetti a permettere al convenuto di sindacare la giustizia ( o meglio, la conformità al diritto ) della domanda , ma solo la legittimazione di chi la propone a...proporla. Per me pertanto é dubbio che la omessa indicazione delle parti processuali determini la nullità della citazione. Ma su questo e altri elementi indicati nel numero 2 ci riserviamo di parlare meglio trattando quando esamineremo gli articoli 164 e 182. Del resto altre osservazioni avremo da afre sull'art.163 in un paragrafo successivo in cui commenteremo un atto di citazione preso dal “vivo”.
 

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