Disc.- Mettiamo che io, utilizzando i criteri datimi dalla Legge sul diritto internazionale privato , la legge 31 maggio 1995 n.218 di cui abbiamo parlato nella precedente lezione , sia giunto alla conclusione che , nella controversia che intendo sottoporre a giudizio , sussiste la giurisdizione italiana ; a questo punto mi si pongono varie domande: “Qual'è l'organo statuale al quale sarà dato dallo Stato italiano il compito di accertare se in quella controversia io sono dalla parte della ragione o del torto? da quali regole verrà guidato in tale accertamento ?”. Sono domande importanti perché , se l'organo , a cui lo Stato italiano demanda il compito di rendere giustizia , fosse inaffidabile o inaffidabili fossero le regole ch'egli , per rendere giustizia , deve osservare , io ben mi dovrei porre allora l'ulteriore domanda “ Ma mi conviene rivolgermi alla giustizia italiana o non mi conviene piuttosto bussare alla porta di un giudice straniero ?”.

Doc.- Comincio col dirti che non sempre tu potresti rifiutare la giustizia italiana . Infatti la legge sul diritto internazionale privato , da te prima citata , ammette , sì , un tale rifiuto , ma solo sull'accordo delle parti e se la causa verte su diritti disponibili. Più precisamente il comma 2 dell'art. 4 di tale legge recita: “La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga é provata per scritto e la causa verte su diritti disponibili”. E il perché di tale limitazione é evidente : il legislatore teme che tu ti rivolga al giudice di uno Stato estero perché le norme di questo non contemplano o ritengono disponibile quel diritto che tu , o tu e la tua controparte , volete ( in spregio alla Sua volontà ) passare sotto silenzio . Chiarito questo faccio , rispondere alle tue due precedenti domande , l'articolo 1 del nostro Codice di procedura civile , il quale recita : “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge , é esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice” .

Disc.- Ma chi sono i giudici ordinari ? quando la giurisdizione va considerata “civile” e quando no ?

Doc.- Chi sono i “ giudici ordinari” te lo dice ( non il codice di procedura civile , ma ) la legge sull'Ordinamento giudiziario . E , infatti , proprio a questa legge , la Costituzione demanda di dire le regole con cui vanno arruolate le persone e formati gli organi a cui compete di amministrare giustizia . Più precisamente l'articolo 102 della Costituzione recita : “ La funzione giurisdizionale é esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario” .

Disc.- Ma veniamo al punto : che cosa stabilisce la legge sull'Ordinamento giudiziario ?

Doc.- Stabilisce ( nel suo articolo 1 ) che “ La giustizia nelle materie civili e penali é amministrata :a) dal giudice di pace , b) dal tribunale ordinario , c) dalla Corte di Appello ; d) dalla Corte Suprema di cassazione ; e) dal tribunale dei minorenni ; f) dal magistrato di sorveglianza ; g) dal tribunale di sorveglianza”.

Disc.- Si sente spesso parlare di “ sezione prima , sezione terza civile” e così via : che cosa sono queste “sezioni” ?

Doc.- Le “sezioni” nascono dalla suddivisione in più gruppi dei magistrati formanti l'organico di un ufficio giudiziario : metti che l'organico del Tribunale di Arezzo sia formato da sei giudici , ebbene si raggruppano tre di questi magistrati per formare la “sezione prima” e tre per formare la “sezione seconda”. E di solito le sezioni così formate hanno una competenza diversa ; metti, alla “prima sezione”, si affida il compito di trattare le cause penali e , alla “seconda sezione”, di trattare quelle civili .

Disc.- Ma un giudice assegnato a un sezione penale potrebbe essere chiamato a decidere una causa civile ?

Doc.- Certo , l'essere “giudice civile” o “giudice penale” non é una sorta di caracter indelebilis come il sacerdozio . Il dottor Rossi , che fa oggi il giudice penale , potrebbe benissimo essere chiamato domani a decidere una causa civile .

Disc.- Se ho ben capito , il concetto di giudice ordinario si oppone a quello di giudice speciale.

Doc.- A quello di giudice speciale e anche a quello di giudice straordinario .

Disc.- Ma che cosa si intende per giudice speciale e per giudice straordinario ?

Doc.- Giudice speciale é quello , dallo Stato , assunto ai fini dell'applicazione di una data legge . Metti , l'organo legislativo emana una serie di norme che prevedono come reato i comportamenti A , B , C ; e stabilisce , di solito contestualmente , che dovranno essere istituiti , per applicare tali norme , organi formati da persone aventi questi e quelli requisiti. Giudice straordinario é quello reclutato per decidere su fatti avvenuti in un determinato periodo storico .

Disc.- In che cosa si distingue il giudice straordinario da quello speciale .

Doc.- In teoria , si distingue perché egli , al contrario del giudice speciale, non viene istituito per applicare determinate norme ; in pratica , si distingue ben poco , perché di solito viene istituito , sì , per giudicare in base a norme già vigenti in quel dato periodo storico ( a cui va riferita la sua competenza ) , ma nel presupposto che l'applicazione di tali norme interessi soprattutto una data categoria di persone (l'esempio classico é quello del partito vittorioso che istituisce giudici straordinari per giudicare di fatti di corruzione , concussione, violenza compiuti sotto il passato regime ).
Orbene la nostra Costituzione non permette l'istituzione né di giudici speciali né di giudici straordinari ; più precisamente il suo articolo 102 nel suo secondo comma stabilisce : “ Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali . Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie , anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura” .

Disc.- Io comprendo il divieto di giudici straordinari , dato che é fondato il timore che essi siano scelti soprattutto per il loro astio verso le persone nei cui riguardi debbono applicare la legge ( é fondato cioé il timore che per giudicare sui rossi si chiamino i neri e viceversa ) e quindi non diano garanzie di applicare serenamente ed equilibratamente la legge. Non comprendo , però , il divieto di giudici speciali . Infatti sembrerebbe che l'optimum per un legislatore costituzionale , che vuole le leggi puntualmente applicate , sia che ad applicare una data legge siano chiamati magistrati che credono in questa ( dato che l'esperienza insegna che , quando un magistrato non condivide gli scopi di una legge, tende a disapplicarla ) .

Doc.- Quel che dici é vero , ma il nostro legislatore costituzionale ( venendo ad operare una correzione della nota tripartizione dei poteri , che vorrebbe quello giudiziario semplice esecutore della volontà di quello legislativo ) si é preoccupato, più di assicurare che una legge sia applicata quando la condivide e nei limiti in cui la condivide la maggioranza dei cittadini , che di assicurare che una legge sia applicata così come vuole la maggioranza dei parlamentari che l'ha votata . Ed é per questo che ha voluto che le leggi fossero applicate da giudici ordinari , dato che l'esperienza insegna che i giudici ordinari sono sensibili e si lasciano condizionare, nell'applicazione di una legge , dall'opinione che ha su questa la maggioranza dei cittadini ( e d'altronde essi forse non pronunciano le loro sentenze “ in nome del popolo” ?! ).
Peraltro , il nostro legislatore costituzionale , nello stabilire il divieto di giudici speciali , ha operato con la dovuta cautela . Infatti , non solo ha ritenuta la piena legittimità di alcuni organi di giurisdizione speciale ( il Consiglio di Stato , la Corte dei Conti , i tribunali militari ) definendone i limiti giurisdizionali in una norma ad hoc , l'articolo 103 , ma ha altresì stabilito una proroga nella caducazione degli altri organi di giurisdizione speciale . Infatti la Costituzione nell'articolo VI delle disposizioni transitorie recita : “ Entro cinque anni dall'entrata in vigore della costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti , salve le giurisdizioni del Consiglio di Stato , della Corte dei Conti e dei tribunali militari”. E tale articolo é stato interpretato ( anche qui con lodevole cautela ) nel senso che neanche la mancata revisione nel termine di cinque anni comportava l'illegittimità e in buona sostanza la caducazione degli organi di giurisdizione speciale ( non revisionati ) .

Disc.- Il capoverso dell'articolo 102 della Costituzione , dopo aver stabilito il divieto dei giudici speciali e straordinari , aggiunge però , come abbiamo visto , che possono “ istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie , anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. Non giustifica ciò quel timore , che abbiamo visto suggerire il divieto dei giudici speciali , cioé che tali sezioni siano formate da giudici scelti per una loro così accentuata condivisione degli scopi delle leggi da applicare , da non renderli sensibili all'opinione che , su tali leggi , si venisse a formare nella maggioranza della popolazione?

Doc.- Il timore da te evocato , non ha certo ragione di sussistere per le sezioni specializzate oggi esistenti , ma avrebbe ragion d'essere qualora si creassero sezioni specializzate nell'applicazione di norme con una forte caratterizzazione politica . E non potrebbe certo tacitare tale timore il fatto che , il numero dei giudici togati in tali sezioni , superi quello dei giudici laici ( mentre invece , anche autorevolmente , si prende proprio tale elemento come criterio per distinguere tra organi di giurisdizione speciale non ammissibili e sezioni specializzate invece ammissibili ).

Disc.- Metti che il legislatore venga ad emanare una legge che espropria il latifondo e nel contempo preveda l'assunzione (con determinati criteri ) di funzionari a cui attribuire il compito esclusivo di dare , a tale legge , applicazione ( il compito cioè di : dividere i latifondi in lotti , attribuire i lotti ai più meritevoli ecc.ecc. ). : ti domando : tale legge violerebbe l'articolo 102 da noi prima esaminato ?

Doc.- No, perché tali funzionari sarebbero di certo chiamati ad applicare una legge, ma non potrebbero essere considerati dei giudici , espletando loro ( nell'applicazione di quella legge ) una attività amministrativa e non giurisdizionale.

Disc.- Ma quand'é che si ha esercizio di un'attività amministrativa e quando , invece, esercizio di un'attività giurisdizionale?

Doc.- Non avendo il legislatore definito il concetto di “attività giurisdizionale”, alla domanda che tu poni , l'interprete é costretto a dare risposte fortemente opinabili. Dovendo esprimere la mia opinione personale, io ritengo che la definizione di attività giurisdizionale vada ricavata dalle norme della Costituzione ( e del resto tale definizione non acquista forse rilievo soprattutto nell'applicazione di tali norme?!) e precisamente dalla qualità che tali norme mirano ad assicurare al giudice , a chi appunto espleta attività giurisdizionale.

Disc.- Qual'é questa “qualità”?

Doc.- Quella della “imparzialità” .

Disc.- Ma questa “qualità” assume rilevanza solo quando un pubblico ufficiale é chiamato a decidere tra due tesi propugnate da parti tra di loro in conflitto di interessi .

Doc.- E appunto io ritengo che per giurisdizionale debba intendersi solo quella attività , che un pubblico ufficiale é chiamato a svolgere per decidere tra due tesi contrapposte.

Disc. Tu hai detto quando si ha attività giurisdizionale , ma le norme del codice che andiamo a studiare non si riferiscono all'attività giurisdizionale tout court , ma all'attività giurisdizionale in materia civile. Infatti l'articolo 1 del codice suona “ La giurisdizione civile ( …) é esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”. Quand'é insomma che il giudice esercita un'attività giurisdizionale civile e non , metti , penale ?

Doc.- La risposta é questa : Il giudice esercita attività giurisdizionale civile quando provvede all'accertamento dell'esistenza , in una delle parti in causa , di un diritto o di uno status .

Disc. Cos'é un diritto lo comprendo , ma che cosa é uno status ?

Doc.- E' un fatto dalla cui esistenza potrebbe dipendere quella di una pluralità di diritti : pensa allo status di figlio legittimo : esso consiste in un fatto ( l'essere Mevio generato da Tizio e Tizia uniti in matrimonio legittimo ) - un fatto , però , da cui in futuro potrebbero nascere : un diritto agli alimenti , un diritto di successione e così via.

Disc. E tanto basta per giustificare la distinzione di uno status da altri fatti ?

Doc.- Tanto basta perché il legislatore ammetta che si possa chiedere l'accertamento di tale fatto ( idest, del fatto in cui si concretizza lo status ) a prescindere dalla richiesta dell'accertamento dei diritti che , in tale fatto ( in tale status) , trovano la loro fonte . Questo in deroga ad un principio , che in seguito ci riserviamo di approfondire e che esclude che si possa chiedere al giudice di dichiarare in sentenza l'esistenza di un mero fatto ( metti che si possa chiedere di accertare l'avvenuta stipula di un contratto , senza far valere i diritti che , in tale contratto , troverebbero la loro fonte ) .