Disc.-Dopo aver parlato nella precedente lezione degli articoli 31 , 32 ,33 penso che in questa lezione vorrai parlarci dell'articolo 34 .

Doc.- No , é preferibile dire prima due parole sul secondo comma dell'articolo 39 ; anche se ciò ci costringe a fare un salto dalla sezione IV intitolata “Delle modificazioni della competenza per ragioni di connessione” , alla sezione V , intitolata “Del difetto di giurisdizione , dell'incompetenza e della litispendenza” - salto giustificato dal fatto che nel secondo comma dell'articolo 40 si opera ( melius , si può operare ) una deroga alla competenza per motivi del tutto identici a quelli che abbiamo visto giustificare la deroga alla competenza negli articoli 31 e 32 .

Disc.- Leggo allora il secondo comma dell'articolo 39 – articolo che porta la rubrica “Litispendenza e continenza di cause - : “Nel caso di continenza di cause , se il giudice preventivamente adito é competente anche per la causa promossa successivamente , il giudice di questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice . Se questi non é competente anche per la causa successivamente proposta , la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate .- La prevenzione é determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso” .
Porta un esempio di continenza di cause .

Doc.- L'esempio , diciamo così , tradizionale di continenza é il seguente : Tizio davanti al giudice Primus propone una domanda (domanda A1) di risoluzione del contratto M ; davanti al giudice Secundus propone : una domanda ( domanda A2 ) di risoluzione del contratto M + una domanda ( domanda B ) di condanna dell'altro contraente al risarcimento dei danni ( causati dalla risoluzione del contratto ).
Premesso che , come vedremo , per litispendenza si intende il fenomeno di una causa identica che pende davanti a due giudici diversi ; come vedi , in questo esempio ( tradizionale ) di continenza si ha un fenomeno di litispendenza parziale : la domanda A2 proposta al giudice Secundus é identica alla domanda A1 proposta al giudice Primus ( mentre la domanda B é diversa ) . Si può schematizzare la situazione così : in caso di continenza , pendono : davanti al giudice Primus , la domanda A1 ; davanti al giudice Secundus ,la domanda A2 ( identica alla doamnda A1 ) + la domanda B . Il legislatore non ritiene opportuna questa litispendenza ancorchè parziale e , col meccanismo illustrato nell'ultima parte del commaora letto , provoca la riunione delle tre cause ( melius, delle due cause , dato che le cause A1 e A2 sono identiche ) davanti a uno stesso giudice .
Tale riunione si opera in capo al giudice Primus ( il giudice preventivamente adito ) ; però nel caso il giudice Primus non sia competente ( ovviamente per ragioni di valore , perché territorialmente non può non essere competente ) per la causa “contenente” ( la causa data dal cumulo delle domande A2 + B ) , la causa A1 viene riassunta ( melius , va riassunta a cura delle parti in causa ) davanti al giudice Secundus - questo in forza di una deroga alla competenza ( per valore ) effettiva anche se non traumatica ( dato che , in fondo , questa deroga alla competenza si era già operata , in forza o dell'articolo 31 o dell'articolo 32 , nel momento introduttivo davanti al giudice Secundus della causa cumulata A2 + B ) .

Disc.- Quale la ratio della riunione , delle cause , imposta dal legislatore ?

Doc.- Tradizionalmente tale ratio viene vista nell'opportunità , sentita dal legislatore , di evitare una contraddittorietà dei giudicati. Io , come ho già avuto occasione di spiegare , non ritengo che l'evitare tale contraddittorietà costituisca una preoccupazione per il nostro legislatore , e ritengo che la ratio della disposizione in esame vada individuata nel principio di economia processuale ( non si avrebbe un inutile dispendio di attività processuale se il giudice Primus e il giudice Secundus dovessero sobbarcarsi all'identico lavoro di trattare la causa A ?! ) . Dalla ratio così da me attribuita all'articolo 40 , io derivo la conseguenza che vi è continenza di cause anche quando uno di due giudici , metti il giudice Secundus , deve risolvere , come “questione pregiudiziale” e senza autorità di giudicato , la stessa questione che davanti al giudice Primus si presenta come una vera e propria causa ( da decidersi ovviamente con autorità di giudicato ).

Disc.-Spiegati meglio .

Doc.- Mi spiegherò con un esempio assai simile a quello prima fatto : Tizio propone davanti al giudice Primus la domanda A1 , con cui chiede il rimborso di un capitale dato a mutuo , e davanti al giudice Secundus propone solo la domanda B con cui chiede il pagamento degli interessi relativi al mutuo ( ciò che però fa sorgere davanti al giudice Secundus la questione pregiudiziale “esistenza o no del mutuo” ) . Siccome nessuna delle parti ha chiesto ( come , vedremo in commento all'art.34 , invece può fare ) che la questione pregiudiziale venga decisa con autorità di giudicato , non esiste il pericolo ( attuale ) di una contraddittorietà di giudicati ( nella soluzione che il giudice Primus dà alla causa davanti a lui pendente e nella soluzione che il giudice Secundus dà alla questione pregiudiziale ) . Tuttavia l'inutile dispendio di attività processuale sussiste sempre ( dato che , non solo il giudice Primus , ma anche il giudice Secundus deve pur sempre sobbarcarsi alla fatica di accertare se il mutuo preteso da Tizio sussiste o no ) : tanto basta per me per giustificare la riunione delle cause .

Disc.- Tu dici che nell'esempio da te fatto non sussiste il pericolo di una contraddittorietà dei giudicati : in realtà sussiste almeno allo stato potenziale , se é vero che una delle parti può chiedere la decisione , della questione pregiudiziale , con autorità di giudicato .

Doc.- La tua osservazione é giusta e ti dirò che autorevoli studiosi ritengono la continenza , in casi simili a quello del mio esempio , proprio sostenendo che per giustificare la riunione delle cause basta che la contraddittorietà dei giudicati sia potenziale. 

Disc.- Puoi riportare qualche esempio di “continenza” dovuta solo a una contraddittorietà potenziale dei giudicati .

Disc.- Lo farò con le parole del Luiso , un fautore della tesiora accennata - parole che ricavo dalla pagina 224 della terza edizione del suo bel libro Diritto processuale civile edito da Giuffrè : “ (Primo esempio ) in un processo l'acquirente chiede la consegna del bene e in un altro processo il venditore chiede il pagamento del prezzo in relazione allo stesso contratto di compravendita (...secondo esempio ) in un processo il lavoratore dipendente chiede il pagamento della tredicesima e in un altro processo chiede il pagamento delle ferie”..

Disc.- Ma ora é davvero tempo di passare all'esame dell'articolo 34 ; il quale – sotto la rubrica “Accertamenti incidentali” - recita : “ Il giudice se per legge o per esplicita domanda di una delle parti é neecssario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore , rimette tutta la causa a quest'ultimo , assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui” .

Doc.- Per comprendere la disposizione da te ora letta bisogna partire da due considerazioni.
Prima : il giudice perviene alla decisione “Z” sulla fondatezza , o no , di una domanda a lui proposta , attraverso la decisione di una molteplicità di questioni , di fatto e di diritto , lato sensu “pregiudiziali” : questione A (“ E' vero che il figlio incestuoso ha diritto agli alimenti?” ), questione B (“ E' vero che il convenuto Caio é figlio dell'attore Tizio?” ) , questione C ( “ E' vero che Caio versa in stato di bisogno ?” ).
Seconda ( considerazione ) : quello che si chiama “giudicato” - e che in sintesi possiamo definire la incontestabilità del decisum – si forma di regola ( e a certe condizioni che ci riserviamo di esaminare meglio quando parleremo delle impugnazioni ) solo sulla decisione finale “Z” . Salvo particolari casi contemplati dalla legge e salvo – e qui veniamo in medias res cioé al disposto dell'articolo 34 – richiesta delle parti . Non vado oltre nell'argomento perché mi riservo di approfondirlo parlando dei “limiti oggettivi del giudicato”.

Disc.- Già da ora però mi interesserebbe sapere perché il legislatore fa dipendere dalla volontà delle parti la decisione di una questione con autorità di giudicato .

Doc.- Anche questo é un argomento che mi riservo di approfondire in seguito parlando del c.d. principio della domanda . In sintesi ti posso anticipare che il legislatore vuole che una questione sia decisa con autorità di giudicato solo quando le parti , richiedendo questo , dimostrano di sentirsi pronte a sostenere il contraddittorio ( avendo reperite le prove necessarie , avendo compiuti gli approfondimenti necessari sulla problematica giuridica ecc)

Disc. Ma se il legislatore ritiene Pinco Pallino in grado di difendersi dalla domanda di alimenti che contro di lui propone Caio ( tanto che sul suo obbligo o no agli alimenti il giudicato si forma ) non può non ritenere Pinco Pallino anche in grado di difendersi nelle questioni pregiudiziali a tale domanda di alimenti .

Doc.- Non é vero : Pinco Pallino può essere riuscito a raccogliere le prove necessarie ad escludere lo stato di bisogno di Caio che gli chiede gli alimenti ( e tanto gli basta per vincere la causa propostagli da Caio ) , ma può essere ancora in altro mare nel raccogliere le prove che dimostrerebbero che Caio non è suo figlio ( e , quindi , pur versando in stato di bisogno ) nulla gli può chiedere .

Disc.- Poniamoci allora nel caso che una parte chieda che una questione pregiudiziale sia decisa con autorità di giudicato ; sì , però tale questione non rientra nella competenza per valore del giudice adito : questo é un giudice di pace e la decisione sulla questione é riservata alla competenza del tribunale : che succede ?

Doc.- L'articolo 34 ti risponde che in un tal caso il giudice di pace dovrebbe spogliarsi sia della causa principale ( meglio detta “causa dipendente”) sia della questione pregiudiziale ( diventata “causa pregiudiziale” ) e trasmettere entrambe al giudice superiore.

Disc.-E se succede il contrario ? Cioé se la “causa dipendente” pende davanti al tribunale e la “causa pregiudiziale” é di competenza del giudice di pace ? Non mi pare che l'articolo 34 dica qualcosa al proposito.

Doc.- Effettivamente sul punto l'articolo 34 tace : il legislatore si é dimenticata di stabilire ( espressamente ) la deroga alla competenza per materia e valore che rende possibile quello che é l'evidente scopo dell'articolo 34 : far decidere la causa pregiudiziale e la causa dipendente dallo stesso giudice . Si tratta di un lapsus che non impedisce all'interprete ( che peraltro può trarre argomenti anche dal sesto comma dell'art.40 ) di ritenere che nel caso da te segnalato il giudice superiore sia investito anche della competenza pregiudiziale .

Disc. -Parliamo ora dell'articolo 35 , che porta la rubrica “Eccezione di compensazione” e il cui testo suona così : “ Quando é opposto in compensazione un credito che é contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito , questi , se la domanda é fondata su titolo non contorverso o facilmente accertabile , può decidere su di essa e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione , subordinando , quando occorre , l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una acuzione , altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente” .

Doc.- In buona sostanza , quando una parte , Tizio , ( che di solito sarà il convenuto , ma che potrebbe essere anche l'attore , dato che una compensazione può essere eccepita anche nei riguardi di una domanda riconvenzionale del convenuto ) , ai sensi degli articoli 1241 e segg. C.C. , eccepisce , alla controparte Sempronio , la compensazione di un credito , ne nasce una questione pregiudiziale .

Disc.- Anche se la controparte , Sempronio , non contesta il credito ?

Doc.- Si ; e così come , a prescindere da una contestazione , il giudice deve prendere, sull'esistenza del credito opposto , una decisione – che sarà inserita nel dispositivo e non nella motivazione della sentenza – così a prescindere da una richiesta delle parti , tale decisione avrà autorità di cosa giudicata ( quindi , questo in esame é uno di quei casi , a cui fa riferimento l'incipit dell'articolo 34 ,in cui la questione pregiudiziale viene decisa “con efficacia di giudicato” per legge, senza che sia necessaria una richiesta delle parti ).

Disc.- Dunque se Tizio chiede la condanna di Sempronio a tremila e Sempronio eccepisce in compensazione un credito di seimila , il giudice nel dispositivo della sentenza rigetta la domanda di Tizio e lo condanna a tremila ( cioè alla differenza tra il credito vantato e il creidto opposto : seimila – tremila = tremila ) .

Doc.- Assolutamente , no : stiamo parlando , non di una domanda riconvenzionale , ma di una eccezione riconvenzionale : di una difesa cioé volta semplicemente a paralizzare la domanda avversaria : quindi il giudice nel dispositivo si limiterà semplicemente a riconoscere l'esistenza del credito opposto e ad operare la compensazione .

Disc.- Ma se Sempronio , a Tizio , che gli domanda tremila , eccepisce un credito di seimila , il giudice si limiterà ad accertare che Sempronio ha un credito bastante a compensare quello preteso dal suo avversario , si limiterà cioè a dire che Sempronio ha un credito verso Tizio e che questo credito ammonta almeno a tremila ; oppure si pronuncerà ( con autorità di giudicato ) sull'esistenza di tutto il credito opposto , quindi anche su quella sua parte che non é necessaria ai fini della compensazione ( “Sì , Sempronio ha un credito verso Tizio , questo credito ammonta a seimila , di questi seimila la metà compensano il credito di Tizio”) ?

Doc.- Io credo che il giudice debba accertare l'esistenza del credito opposto per tutta la quantità dichiarata dall'opponente e non solo per la quantità utile per la compensazione – e ciò mi portano a credere sia il principio di economia processuale sia il fatto stesso che nell'articolo 35 si preveda l'ipotesi che l'accertamento del credito opposto superi la competenza del giudice adito ( ipotesi che non avrebbe senso se il giudice di pace - per rifarci all'esempio , prima introdotto , di un credito di seimila opposto a un credito di tremila - si dovesse limitare ad accertare l'esistenza del credito fino all'ammontare di tremila : in tal caso non si comprenderebbe perché l'accertamento a lui demandato dovrebbe superare la sua competenza ! ) .

Disc.- Vero é che allora non si comprende perché il giudice non dovrebbe fare ancora un passo avanti e , senza limitarsi all'accertamento del credito opposto , condannare la controparte al pagamento di quel che residua dopo effettuata al compensazione (mentre tradizionalmente ciò non lo si ammette). Ma archiviamo la questione tra le tante che si prestano a soluzioni opinabili e passiamo ad un'altra domanda : se la questione nata dall'eccezione di compensazione supera la competenza del giudice adito , questi rimette al giudice superiore la decisione sia sul credito preteso sia sul credito opposto ( Tizio pretende di avere un credito di tremila verso Sempronio , questo oppone un credito di seimila : il giudice di pace rimette al tribunale la decisione sia sul credito di tremila sia sul credito di seimila) così come dispone l'articolo 34 per le questioni pregiudiziali ( abbiamo visto infatti che , se la questione pregiudiziale supera la competenza del giudice adito , egli rimette al giudice superiore “tutta la causa” ) -?

Doc.- No , l'articolo 35 deroga all'articolo 34 in due sensi : I - nel senso che se il credito opposto non é contestato il giudice adito decide su di esso ( naturalmente trattenendo presso di sé tutta la causa ) anche se supera la sua competenza ; II – nel senso che , “ se la domanda é fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile” il giudice adito , rimette , sì , al giudice superiore la decisione sul credito opposto ma trattiene la decisione sulla domanda : insomma le due controversie , quella sulla fondatezza dell'eccezione e quella sulla fondatezza della domanda...prendono strade diverse .

Disc. Come si giustificano tali deroghe ?

Doc.- La prima si giustifica molto semplicemente col fatto che la non contestazione del credito opposto rende la questione sulla sua esistenza tanto semplice che il legislatore ritiene di poterne lasciare la soluzione anche al giudice inferiore.
La seconda deroga si spiega col fatto che il decidere la domanda indipendentemente dalla decisione sull'eccezione di compensazione, non comporta di per sé il rischio di quell'errore nella decisione che invece si avrebbe qualora si decidesse una questione dipendente indipendentemente da una questione pregiudiziale . Mi spiego : se Tizio domanda tot a titolo di alimenti a Caio e questi eccepisce “ No , non ti devo gli alimenti perché non sei mio figlio” , per cui ne nasce una questione pregiudiziale sullo status , il giudice decidendo la domanda sugli alimenti indipendentemente dalla soluzione della questione pregiudiziale ( sullo status ) , rischia effettivamente di commettere un errore , di riconoscere un diritto ( agli alimenti ) che in realtà non esiste . Invece , decidendo sulla domanda indipendentemente dalla decisione sulla eccezione di compensazione , il giudice non corre il rischio di riconoscere un diritto che in realtà non esiste , ma corre solo il rischio , o meglio lo fa correre alla parte che ha sollevata l'eccezione , che questa paghi il credito dell'avversario e poi...resti insoddisfatta del suo credito ( del credito cioé che aveva opposto in compensazione ) .
Un rischio questo che peraltro può essere eliminato “ subordinando l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione” - così come l'ultima parte dell'articolo 35 dà facoltà al giudice di disporre .

Disc.- Passiamo ora all'esame dell'art. 36 , che – sotto la rubrica “Cause riconvenzionali” - recita :” Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione , purchè non eccedano la sua competenza per materia o valore ; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti”

Doc- Quindi Tizio , che é stato convenuto da Caio per il pagamento del prezzo del quadro M , può proporre a sua volta la domanda che Caio sia condannato alla consegna del quadro – e quel che importa può proporre tale domanda ( c.d. domanda riconvenzionale , dato che , di solito anche se non sempre , parte dal convenuto ) allo stesso giudice Severino del tribunale di Genova , che già deve decidere sulla domanda proposta da Caio .

Disc.- Ma Tizio può fare questo anche se Caio , il suo avversario , risiede a Torino ? non contrasterebbe ciò con il disposto dell'articolo 18 ?

Doc .- Certo che vi contrasterebbe ; ma il legislatore , per permettere a Tizio di proporre la sua domanda nello stesso processo in cui si discute già la domanda contro di lui proposta da Caio , é disposto a consentire , non solo una deroga alle norme sulla competenza territoriale , ma addirittura una deroga alla competenza per materia e per valore .

Disc. Presenta dunque così grandi vantaggi la trattazione in un unico processo delle domande di Caio e di Tizio ?

Doc.- Indubbiamente , si . Prima di tutto , presenta il vantaggio di consentire una notevole economia di attività processuale sia per il giudice che per le parti ( ad esempio permettendo a Tizio di giovarsi del patrocinio dello stesso difensore Cicero sia per la difesa nella causa in cui chiede la consegna del quadro sia per la difesa nella causa in cui é richiesto del pagamento del prezzo del quadro ) . In secondo luogo, evita una contraddittorietà dei giudicati in un caso in cui tale contraddittorietà , non solo costituirebbe un vulnus al prestigio della magistratura ( cosa che di per sé troppo non preoccuperebbe il legislatore ) , ma rappresenterebbe una patente ingiustizia per una delle parti ( Tizio é stato condannato a pagare il prezzo nel presupposto della validità del contratto e poi a Tizio viene negata la consegna del quadro nel presupposto ….della invalidità del contratto : non sarebbe questa una inammissibile ingiustizia ?!).

Disc. Ma da quel che capisco l'ammissione di una domanda riconvenzionale comporterebbe anche qualche inconveniente .

Doc. Si , comporterebbe l'inconveniente di ritardare la decisione della domanda principale : la domanda proposta dal convenuto Tizio potrebbe ( maliziosamente ? perché proposta proprio a tal fine ? ) ritardare la decisione sulla domanda ( volta ad ottenere il pagamento del prezzo ) proposta dall'attore Caio . Proprio per questo il legislatore non permette la proposizione di qualsiasi domanda riconvenzionale ( ad esempio Tizio , convenuto per il pagamento del prezzo del quadro , non potrebbe domandare che Caio sia condannato a restituirgli una somma datagli a mutuo ).

Disc.- Neanche permette la proposizione delle domande riconvenzionali attinenti allo stesso oggetto della domanda principale ?

Doc.- No , il legislatore non ha ritenuto di ammettere la proposizione in via riconvenzionale di tale tipo di domande anche se , come abbiamo visto , egli non ha esitato a disporre , nell'articolo 33 , per tali domande ( id est , per le domande connesse per l'oggetto ) una deroga alla competenza ..

Disc.- Ma se per titolo di una domanda si debbono intendere i fatti costitutivi del diritto , con la domanda , fatto valere , qualora Tizio , il convenuto del nostro precedente esempio , eccepisca un fatto modificativo o estintivo di tale diritto , ad esempio un accordo transattivo , Caio non potrà proporre a sua volta una domanda per far dichiarare l'inefficacia di tale fatto estintivo / modificativo ( per riferirci all'esempio introdotto , per far dichiarare la nullità della transazione dedotta ).

Doc. No , lo potrà , perché il legislatore si é fatto carico della situazione da te segnalata ed ha ammesso la proponibilità ( in via riconvenzioanle ) , non solo delle domande che “ dipendono da titolo dedotto in giudizio dall'attore” , ma anche delle domande che dipendono dal titolo “ che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione” .

Disc.- Che comporta il riferimento agli articoli 34 e 35 ?

Doc.- Il riferimento all'articolo 34 comporta che , se l'attore Caio propone la domanda A , volta ad ottenere il pagamento del prezzo del quadro , davanti al giudice di pace e il convenuto Tizio , a sua volta , in via riconvenzionale , propone una domanda B rientrante per valore o per materia nella competenza del tribunale , il giudice di pace deve rimettere al tribunale la decisione sia della domanda del convenuto B sia ( in deroga alle norme generali sulla competenza ) la domanda A dell'attore .

Disc.- E il riferimento all'articolo 35 ?

Doc.- Il riferimento all'articolo 35 comporta un'eccezione all'articolo 34 e quindi a quanto ora abbiamo detto , nel senso che il giudice di pace : se la domanda riconvenzionale B non é contestata , riterrà la sua competenza a decidere , non solo sulla domanda A , ma anche sulla domanda B ( ecco un'altra deroga alla competenza !) ; se la domanda B é invece contestata e la domanda A “ é fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile” , egli potrà conservare la sua competenza a decidere sulla domanda A ( ma dovrà naturalmente rimettere la decisione sulla domanda B al tribunale ) .

Disc.- Dobbiamo ora passare all'esame dell'articolo 40 che - sotto la rubrica “Connessione” - recita . “ se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali per ragione di connessione possono essere decise in un solo processo , il giudice fissa con ordinanza alle parti in termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.- La connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.(....)”.
Ometto di leggere gli altri commi dell'articolo perchè contengono disposizioni del tutto marginali : i commi 3 , 4 , 5 mirano a risolvere i problemi che nascono quando per le cause riunite occorre seguire riti diversi ( il rito ordinario e un rito speciale oppure due riti speciali ) ; i commi sei e settimo disciplinano , la competenza per connessione tra le cause di competenza del giudice di pace e del giudice togato , in base al principio che il cumulo delle cause va sempre realizzato presso il giudice togato .Tu anche se incidenter tantum ti sei riferito alla disposizione del comma sesto ( che esprime il principio in questione ) e penso che altro non meriti di essere aggiunto.

Doc.- Forse val la pena di riportare la risposta data dal sempre ottimo Luiso ( e tratta dal suo commento all'art. 40 in “Codice di procedura commentato”, editore IPSOA ) all'ovvia domanda “ Ma in che cosa i commi in questione innovano le regole comuni ?” . Ecco la risposta ( del Luiso ) :“ La deviazione rispetto alle regole comuni si coglie sia sotto il profilo della derogabilità anche delle competenze forti ( non ammessa , secondo la corrente interpretazione , da alcuna delle norme degli artt. 31 ss ) , sia sotto il profilo della forza attrattiva assegnata alla causa di competenza del giudice togato indipendentemente dal suo prospettarsi come causa “principale” ( mentre , almeno negli artt. 31 e 32 , per la garanzia e l'accessorietà , vale l'opposta regola della attrazione della “ causa principale” ed anche in favore di un giudice inferiore ).Di conseguenza l'attrazione al giudice superiore togato deve qui verificarsi anche se la causa di sua competenza sia quella accessoria o di garanzia e, comunque ,sempre anche a danno della competenza per materia del giudice di pace”. Val al pena ancora aggiungere che autorevolmente i commi in questione non escludono l'applicabilità anche nel processo davanti al giudice di pace dei meccanismi , alternativi alla rimessione di tutta la causa al Tribunale , previsti negli articoli 35 e 36 ( quindi ad esempio , il giudice di pace conserva la competenza sul credito opposto in compensazione ancorché eccedente in valore i cinquemila euro se tale credito non é contestato ).

Disc. Detto ciò passiamo a parlare del primo comma dell'articolo 40 .

Doc.- Fino ad adesso abbiamo esaminato norme ( gli artt. 31 ss. ) che danno a Tizio la facoltà , a certe condizioni naturalmente , di proporre più domande in un simultaneus processus . Però ben può essere che Tizio , tale facoltà , non utilizzi : che egli, ad esempio , domandi al giudice Primus il capitale della somma mutuata e al giudice Secundus i relativi interessi ( mentre per l'articolo 31 avrebbe potuto proporre cumulativamente le due domande ) ; che , ancora per fare un altro esempio , egli , - convenuto da Caio davanti al giudice Primus con una domanda diretta ad ottenere la consegna della res compravenduta - chieda , sì , il pagamento del relativo prezzo , ma non al giudice Primus , bensì al giudice Secundus ( mentre per l'art. 36 avrebbe potuto proporre in via riconvenzionale tale domanda al giudice Primus ) .

Disc.- Senza dubbio Tizio avrà anche avuti i suoi buoni motivi per rinunciare all'economia di attività processuale che il simultaneus processo consente e per correre il rischio di una contraddittorietà dei giudicati , ma Caio , la controparte , e l'autorità giudiziaria perchè dovrebbero subire tale rischio ? perché dovrebbero subire la perdita di tempo e di denaro che la rinuncia al simultaneus processus comporta ? Non mi pare che ce ne sia ragione !

Doc.- E proprio perché di ciò non c'é ragione , il legislatore impone , nell'articolo in esame , al giudice di provvedere alla riunione di quelle cause che , ancorchè connesse, pendessero davanti a giudici diversi .

Disc.- Ho capito la ratio dell'art. 40 ; ma non capisco perchè il legislatore voglia che la riunione delle cause avvenga , nei casi di cui agli articoli 31 e 32 , davanti al “giudice della causa principale e , negli altri casi , “ davanti a quello preventivamente adito” : io in tutti i casi avrei operato la riunione in capo al giudice della causa più avanzata nell'istruttoria : se nella causa A il giudice Primus già ha sentiti i testi , già ha disposta una perizia , mentre il giudice Secundus della causa B...non ha fatto un bel nulla , io , se fossi il legislatore , riterrei opportuno che la causa B trasmigrasse nella competenza del giudice Primus e non viceversa ; se non altro per non azzerare il lavoro del bravo giudice Primus .

Doc.- In realtà tale lavoro non verrebbe per nulla azzerato ; infatti , anche in caso di spostamento di una causa da un giudice all'altro al fine di realizzare il simultaneus processus , si applica l'articolo 50 ; il quale , proprio per evitare l'inconveniente da te segnalato , dispone che la causa sradicata dall'originario giudice , se riassunta nei termini , “ prosegue davanti al nuovo giudice” : ciò significa che il giudice Secundus del tuo esempio potrebbe benissimo utilizzare le prove raccolte dal suo collega Primus .
Ma il punto non é questo . Il punto é che il criterio da te proposto sarebbe di difficile applicazione ( fuori del caso limite da te esemplificato ) , infatti non sarebbe facile determinare quale di due cause , entrambe , sia pur parzialmente , istruite , é più “avanzata” ; mentre i criteri scelti dal legislatore sono di facile applicazione e in più , il criterio che porta alla riunione in capo al giudice della causa principale , é in armonia col disposto degli articoli 31 e 32 ( che vogliono che la causa accessoria e di garanzia siano proposte al giudice della causa principale ) e , il criterio che porta alla riunione in capo al giudice “prevenuto”, fa sì che probabilmente a trattare ulteriormente delle due cause sia proprio il giudice che ha maturata più attività processuale ( dato che si ha ad presumere che egli , avendo incominciato prima la trattazione , anche di più l'abbia portata avanti).

Disc.- Ma anche quando la riunione avvenisse in capo al giudice che che ha maturata più attività , se le cause fossero in un diverso stato di avanzamento , resterebbe il fatto che la definizione dell'una verrebbe ritardata dal necessario completamento dell'istruttoria dell'altra : il giudice Primus per la causa A avrebbe già sentito tutti i testi e potrebbe metterla in decisione e non lo potrebbe fare perché prima dovrebbe sentire i testi relativi alla causa B .

Doc.- Tale inconveniente é stato tenuto ben presente dal legislatore , il quale nel comma due dell'articolo in esame infatti dispone che “ la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse “ - che é un modo , non del tutto felice ma abbastanza chiaro , per dire che la rimessione non va disposta quando l'esauriente trattazione di una causa ritarderebbe la definizione dell'altra .

Disc.- Ma il legislatore non si limita a dire questo nel comma da te citato : dice anche che “ la connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza” .

Doc.- Si , ma questo é un altro discorso : il legislatore pone un limite temporale al rilevamento della connessione così , come vedremo , pone dei limiti al rilevamento della incompetenza .

Disc.- Con la differenza però che l'attività compiuta dal giudice Simplicius - di cui avrebbe potuto essere rilevata eccepita o rilevata la incompetenza per territorio , valore , materia - sarà pur sempre un'attività utile ; mentre l'attività compiuta dal giudice Severus , di cui avrebbe dovuto essere rilevata la incompetenza per connessione , sarà inutile o addirittura dannosa nel senso che costituirà duplicato dell'attività di un altro giudice o addirittura porterà a una contraddittorietà dei giudicati : se io fossi stato il legislatore non avrei posto limiti alla rilevabilità della connessione e invece avrei pensato ...meglio tardi che mai .

Doc.- Ma tu non sei il legislatore .

Disc.- Fino ad adesso abbiamo ragionato nel presupposto che le cause connesse o in rapporto di continenza pendessero davanti a due giudici appartenenti a due uffici giudiziari diversi : una metti davanti al tribunale di Genova , l'altra , metti , davanti al tribunale di Milano . Però può anche accadere che le due cause connesse pendano davanti a giudici dello stesso ufficio giudiziario ( davanti a due sezioni del tribunale di Genova , metti ) o addirittura davanti allo stesso giudice ( metti davanti allo stesso giudice Severus ) : che succede allora ?

Doc.- La riunione delle cause naturalmente si farà lo stesso ; cambierà solo il meccanismo per l'individuazione del giudice in capo a cui la riunione deve avvenire. Questo in un doppio senso : sia nel senso che l'individuazione del giudice che dovrà continuare la trattazione delle due cause sarà fatta ( in caso naturalmente che esse non pendano davanti allo stesso giudice ) dal presidente dell'ufficio ; sia nel senso che i criteri in base a cui avverrà tale individuazione non saranno necessariamente quelli indicati negli articoli 39 , 40 ( ad esempio il presidente potrà dare il compito di decidere le due cause al giudice adito per ultimo , se la causa da questi curata è in un grado più avanzato di trattazione ). Tutto questo ti risulterà meglio dalla lettura dell'articolo 274 .