Doc.- Dall'art. 103 della Costituzione si argomenta facilmente , che non tutte le volte, che una persona lamenta la lesione di un suo interesse , può rivolgersi al giudice ordinario : alcune volte, sì , può fare questo , ma altre volte deve rivolgersi al giudice amministrativo . E il criterio, per la scelta di questo o quel giudice , é dato , secondo la terminologia della legge , dalla natura dell'interesse leso : se é stato leso un suo “interesse legittimo” non potrà rivolgersi al giudice ordinario.
Disc.- E penso sarà vero anche il contrario .
Doc.- Non del tutto : infatti , é vero che la regola é che ci si può rivolgere al giudice amministrativo solo per lamentare la lesione di un “interesse legittimo” ; ma , come ogni regola che si rispetti , essa ha qualche eccezione.
Disc. Che cosa dice precisamente l'articolo 103 da te citato.
Doc.- Dice che “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge , anche dei diritti soggettivi “ .
Disc.- Come si individuano gli interessi legittimi , cioé gli interessi la cui lesione va fatta valere ricorrendo ai giudici amministrativi e come si individuano i diritti soggettivi , cioé gli interessi la cui lesione va fatta valere ricorrendo ai giudici ordinari ?
Doc.- Formulando così la domanda già imposti male la questione , perché parti dal presupposto che , un certo tipo di interesse , sia tutelato dal giudice amministrativo e, un altro tipo di interesse, dal giudice ordinario : non é così : la verità é che uno stesso tipo di interesse viene tutelato dal giudice amministrativo o dal giudice ordinario a seconda delle modalità della sua lesione . E mi spiego con un esempio . Poniamo che il legislatore abbia emanata una norma del seguente tenore : “ L'autorità amministrativa A potrà espropriare il diritto di proprietà su un immobile solo al fine di costruire su questo un ospedale di pubblica utilità” . E poniamo ancora che , proprio richiamandosi a tale norma , l'autorità amministrativa emetta un ordine di esproprio del diritto che Sempronio ha sull'immobile B . Così facendo l'autorità ( procedente all'espropriazione ) potrebbe cadere in due diversi tipi di errore :I- potrebbe disporre l'espropriazione , non per costruire un ospedale , ma uno stadio sportivo ( primo tipo di errore ) ; II- potrebbe espropriare , sì , per costruire un ospedale , ma ( ecco il secondo tipo di errore ) quando la costruzione di questo ospedale sul terreno di Sempronio non corrisponde all'utilità pubblica , in quanto , metti , il denaro pubblico risulterebbe meglio speso nella costruzione di un acquedotto , oppure perché , metti ancora , l'ospedale risulterebbe più utile se costruito , non nel terreno di Sempronio , ma in quello di Caio . E' chiaro che sia l'uno che l'altro errore determinano lo ( ingiusto ) sacrificio dello stesso interesse : Sempronio avrebbe avuto interesse a coltivare , passeggiare , costruire sul suo terreno B e , sia che si realizzi l'uno o l'altro degli errori ( sopra indicati ) , non potrebbe più dare soddisfazione a tale suo interesse ( non potrebbe più coltivare, costruire....) .
Disc.- Capisco , ma allora perché la lesione dello stesso interesse giustifica il ricorso a due diversi tipi di organi giurisdizionali ? Perché non affidare sempre allo stesso tipo di organo giurisdizionale , il giudice ordinario , l'accertamento e la riparazione della lesione ?
Doc.- Te lo spiego sempre continuando nell'esempio prima introdotto : mentre l'accertamento del primo errore non richiede al giudice ordinario attività diversa da quella che gli é usuale e per così dire connaturata , cioé quella di interpretare certe norme e di valutare certe prove ( “ Vediamo , la legge A permette l'esproprio anche per costruire degli stadi sportivi ? Vediamo , che dice la delibera di esproprio ? che questo é attuato per costruire un ospedale o uno stadio ?” e così via ) , l'accertamento , invece , del secondo errore implica valutazioni che , fuoriuscendo dalla normale competenza del giudice ordinario , praticamente lo costringerebbero a delegare a un terzo ( che , come vedremo meglio in seguito , prende il nome di consulente tecnico di ufficio ) il compimento di tali valutazioni – valutazioni di solito caratterizzate , bada , da una fortissima opinabilità : solo col senno di qualche anno dopo , spesso , si può dire se un pubblico amministratore ha promosso il progresso della società investendo i soldi pubblici in un ospedale anziché in una strada , costruendo quel tale ospedale in quel tale quartiere anziché in un altro .
Disc.- In buona sostanza il giudice ordinario dovrebbe incaricare un consulente tecnico ( da lui scelto in un ristretto elenco formato senza nessuna particolare selezione ) di ripetere quella valutazione , che il legislatore demanda a un organo pubblico – a un organo pubblico formato da persone selezionate per la loro competenza e per la loro correttezza attraverso un severo concorso pubblico . E perché mai , qualora il consulente tecnico ( nominato dal giudice ) adottasse valutazioni diverse da quelle operate dall'organo amministrativo ( “ No , quell'ospedale non andava costruito nel fondo di Sempronio ma in quello di Caio” oppure , per fare un altro esempio : “ No , il migliore concorrente a quel pubblico impiego non era Caio ma Sempronio” ) , il giudice dovrebbe aderire alle sue valutazioni anziché a quello dell'organo pubblico ? Ciò a me sembra assurdo !
Doc.- E assurdo é . E proprio in considerazione di tale assurdità il nostro legislatore , quando , nell'ormai lontano 1865 , volle meglio tutelare il cittadino di fronte alla pubblica amministrazione , gli concesse , sì , di adire la magistratura ordinaria , ma solo per far valere gli errori del primo tipo – per esprimerci con la terminologia adottata dal legislatore : solo per far valere “ un diritto civile o politico” ( che il cittadino pretendeva leso dalla pubblica amministrazione ) . Più precisamente , con l'articolo 2 della L. 20 marzo 1865 n. 2248F (dal titolo , “Abolizione del contenzioso amministrativo” ) , il legislatore devolveva “ alla giurisdizione ordinaria tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico , comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione , e ancorchè siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa”.
Disc.- E contro il secondo tipo di errore di cui tu prima hai parlato ( cioé , errore dovuto al cattivo esercizio di un potere discrezionale ) , il legislatore non prevedeva nessuna tutela per il cittadino ?
Doc.- In buona sostanza , no : a tutela contro tale tipo di errore – o se vogliamo usare la terminologia sfuorviante degli amministrativisti , a tutela degli “interessi semplici” - il legislatore ammetteva solo opposizioni e ricorsi gerarchici interni ( cioé , rivolti ad organi della pubblica amministrazione ) .
Disc.- Ma mi pare che non ci si possa aspettare molto , che , chi é sospetto di aver commesso un errore , sia il miglior giudice della sua esistenza .
Doc.- Proprio in considerazione di ciò ben presto si sentì la necessità di dare al cittadino , anche rispetto al secondo tipo di errore, una difesa migliore di quella data dalle opposizioni e dai ricorsi gerarchici . E si ritenne di poterla dare in base alla considerazione che , se anche un organo giurisdizionale non é in grado di sostituirsi all'autorità amministrativa nella valutazione dell'interesse pubblico , é però in grado di rilevare eventuali elementi giustificanti il sospetto che tale valutazione sia inficiata da errori .
Disc.- A quali elementi ti riferisci ?
Doc.- Pensa al caso che l'atto amministrativo sia stato adottato da un'autorità incompetente : l'incompetenza di chi ha emesso l'atto ben giustifica il sospetto della sua erroneità ! Pensa ancora al caso in cui l'organo amministrativo abbia adottato l'atto prescindendo dall'assumere un parere obbligatorio : l'omissione di un parere, preteso dal legislatore proprio perché ritenuto utile per evitare eventuali errori , ben giustifica il sospetto che , di tali errori , sia inficiato l'atto amministrativo ! Perché mai in tali casi non si sarebbe potuto attribuire a un organo giurisdizionale - un organo giurisdizionale , sì , ma formato , non da giudici ordinari, bensì da persone aventi una buona esperienza del funzionamento della pubblica amministrazione – il potere di annullare l'atto amministrativo ; dal momento che , stando il limite implicito nell'attività giurisdizionale demandatagli ( cioé , stando che l'annullamento avrebbe potuto essere disposto solo in base ad elementi obiettivi giustificanti il sospetto dell'erroneità dell'atto e non in base all'accertamento dell'erroneità dell'atto ) tale organo giurisdizionale non avrebbe avuto bisogno di affidare a un consulente tecnico una nuova valutazione sull'opportunità della amministrativo ( nuova valutazione , rispetto a quella già effettuata dall'autorità che aveva emesso l'atto ) - ?
A tale domanda il nostro legislatore ritenne di rispondere positivamente e ammise il ricorso ( contro gli atti amministrativi ) al Consiglio di Stato e al Tribunale Regionale Amministrativo “ per incompetenza , per eccesso di potere o per violazione di legge”. Più precisamente l'articolo 26 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 riguardante il Consiglio di Stato recitava : “Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decidere su ricorsi per incompetenza , per eccesso di potere o per violazione di legge , contro atti o provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante , che abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici; quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell'autorità giudiziaria né si tratti di corpi o collegi speciali” .
Disc.- Questo per quel che riguarda il Consiglio di Stato , ma per quel che riguarda il Tribunale Regionale Amministrativo ?
Doc.- Per questo provvede allo stesso modo l'articolo 2 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 , ripetendo il riferimento alla incompetenza, all'eccesso di potere e alla violazione di legge come elementi giustificanti l'annullamento dell'atto amministrativo .
Disc.-. Ma cosa si intende per “eccesso di potere” ?
Doc.- Nella figura dell'eccesso di potere si fanno rientrare tutta una serie di “vizi” dell'atto che si ritengono “sintomatici” - proprio questo é il termine usato da un illustre amministrativista , il Sandulli – dell'erroneità dell'atto . Per darti un'idea di tali vizi citerò : la contraddittorietà , la insufficienza , la incongruità della motivazione ,la illogicità dei criteri di valutazione , la notoria inimicizia tra il soggetto preposto all'ufficio da cui l'atto proviene e il destinatario di questo .
Disc.- In conclusione si può dire che il cittadino “toccato” nei suoi interessi da un atto amministrativo , non solo ha la possibilità di rivolgersi per tutela all'autorità amministrativa ( con atti di opposizione, con ricorsi gerarchici...), ma può rivolgersi anche a un organo giurisdizionale che , secondo i casi , può essere un giudice ordinario o un giudice speciale ( Consiglio di Stato , TAR...) .
Doc.- E scegliere l'una o l'altra strada sarebbe anche abbastanza semplice , se per indicarla gli amministrativisti non adottassero una terminologia estremamente infelice e sfuorviante . Infatti essi sono soliti porre come presupposto , per adire il giudice ordinario , il fatto che sia stato “ leso un diritto” ; per adire il giudice speciale , il fatto che sia stato leso “un interesse legittimo” ; e , infine , per adire l'autorità amministrativa, il fatto che sia stato leso “un interesse semplice”. Tale terminologia é certamente equivoca , perché fa pensare che , nelle diverse ipotesi sopraindicate , sia stato leso un interesse diverso; il che non é . Purtroppo tale terminologia acquista una forte carica suggestiva dal fatto che sembra naturale spiegare la disciplina legislativa , che concede al privato di adire , per la sua tutela in diverse ipotesi , organi pubblici di diversa affidabilità , con la considerazione che in tali diverse ipotesi le conseguenze di un errore (dell'autorità così adita ) sarebbero di diversa gravità : nella prima ipotesi , si lederebbero veri e propri diritti ; nella seconda qualche cosa di meno : degli “interessi legittimi” ; nella terza , qualche cosa di meno ancora : degli “interessi semplici”. Spiegazione questa , si ripete , suggestiva , ma erronea : l'eventuale errore (dell'autorità adita dal privato “toccato” dall'atto amministrativo) verrebbe a ledere lo stesso interesse . Per rifarci all'esempio all'inizio introdotto , Sempronio , espropriato dal suo campicello , vede sacrificato il suo interesse a coltivarlo sia che gli dica “no” il giudice ordinario , a cui si é rivolto lamentando “ la lesione del diritto di proprietà” ; sia che gli dica “no” il giudice speciale , da lui adito lamentando la “ lesione di un interesse legittimo”. La verità é che i diversi “mezzi” di tutela (azione davanti al giudice ordinario , ricorso al giudice speciale, ricorso o opposizione all'autorità amministrativa ) si spiegano solo con la diversa natura dell'accertamento che il privato postula (diversa natura dell'accertamento , che pretende diverse conoscenze e diverse competenze nell'autorità accertante ) .